Concurrentiebeding bij een ZZP'er: is dat mogelijk?

Regelmatig wordt de vraag gesteld of het mogelijk is om een concurrentiebeding in een overeenkomst van opdracht met een zelfstandige (zzp’er) op te nemen. Die mogelijkheid bestaat zeker, maar het is wel van belang om het concurrentiebeding goed vorm te geven en op de juiste wijze overeen te komen. Wij leggen het u uit.

Opdracht of arbeidsovereenkomst?

Een overeenkomst van opdracht kan voor een werkgever voordeliger zijn dan een arbeidsovereenkomst. Hij hoeft in dat geval geen loonbelasting en premies af te dragen, er is geen (verplichte) pensioenopbouw en van doorbetaling bij ziekte is geen sprake. Dit komt doordat de dwingendrechtelijke bepalingen uit het arbeidsrecht niet van toepassing zijn. De werkgever heeft dus meer vrijheid om afspraken te maken over de invulling van de opdracht. We spreken in die situatie dan niet meer van een werkgever, maar van een opdrachtgever.

Het concurrentiebeding

Net als bij een arbeidsovereenkomst kan in de overeenkomst van opdracht een concurrentiebeding worden opgenomen. De opdrachtgever kan er belang bij hebben de opdrachtnemer te verbieden om tijdens en na het einde van de opdracht bij een directe concurrent (dezelfde) werkzaamheden te verrichten. Het concurrentiebeding moet wel worden overeengekomen. Met andere woorden, beide partijen moeten – bij voorkeur schriftelijk – instemmen met het concurrentiebeding. Als geen concurrentiebeding wordt overeengekomen, dan mag de opdrachtnemer in beginsel voor de concurrent werkzaamheden verrichten. Waarom in beginsel? De opdrachtnemer moet zich wel van “onrechtmatige concurrentie” onthouden.

Valkuil bij een concurrentiebeding

Een concurrentiebeding maakt inbreuk op het grondwettelijk recht op vrije arbeidskeuze (artikel 19 lid 3 Gw). Zolang die inbreuk niet onredelijk is en de opdrachtgever daadwerkelijk een belang bij een concurrentiebeding heeft, dan zal het concurrentiebeding standhouden. Hoe ruimer het concurrentiebeding geformuleerd wordt, hoe meer de opdrachtgever moet aantonen dat het beding redelijk en billijk is. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval (bijvoorbeeld de duur van het beding of de regio waarvoor het beding geldt).

Een valkuil voor de opdrachtgever is dat bij het sluiten van de overeenkomst van opdracht een té ruim concurrentiebeding wordt overeengekomen, bijvoorbeeld twee jaar voor heel Nederland, terwijl de opdrachtgever alleen in een kleine stad zaken doet. Een rechter kan het concurrentiebeding dan geheel of gedeeltelijk vernietigen met als gevolg dat de opdrachtnemer niet meer gebonden is.

Let ook op schijnzelfstandigheid

Ook kan een ruim concurrentiebeding een aanwijzing zijn om de overeenkomst van opdracht als een arbeidsovereenkomst te kwalificeren (de schijnzelfstandige). In dat geval gelden de dwingendrechtelijke bepalingen uit het arbeidsrecht wél, met alle consequenties voor de opdrachtgever van dien. Dit was aan de orde in een actuele kwestie tussen een bezorger met een zzp-contract en Deliveroo (hoewel het concurrentiebeding daarin een bescheiden rol speelde).

Ons advies

Bent u een opdrachtgever en wenst u een concurrentiebeding in een overeenkomst van opdracht op te nemen? Maak het concurrentiebeding dan niet te ruim en te algemeen. Zorg ervoor dat u concrete afspraken maakt en beperk de opdrachtnemer niet onredelijk in zijn of haar rechten. Wij kunnen u uiteraard van advies voorzien en een concurrentiebeding voor u opstellen. Het gaat immers om maatwerk!