De faillissementsaanvraag als zeer effectief incassomiddel dat vaak over het hoofd wordt gezien

Als ik aan een schuldeiser vraag wat hij denkt te moeten doen om zijn vordering op de schuldenaar te incasseren, krijg ik negen van de tien keer te horen ‘aanmaning versturen, gerechtelijke procedure voeren en beslag laten leggen door een deurwaarder’. Dat wordt inderdaad vaak gezien als de standaardprocedure, maar een belangrijk en uiterst effectief incassomiddel wordt hierbij over het hoofd gezien: de faillissementsaanvraag (!). Als ik dat zeg, is meestal de eerste reactie ‘maar ik heb er toch helemaal niets aan als de schuldenaar failliet gaat?’ en dat klopt ook. Ik zal in dit artikel uitleggen hoe de faillissementsaanvraag als incassomiddel moet worden ingezet. Ik ga eerst kort in op het verloop van de procedure.

Verloop van de faillissementsprocedure

De faillissementsaanvraag wordt gedaan middels een verzoekschrift. Dat verzoekschrift moet door een advocaat worden opgesteld en bij de rechtbank worden ingediend. De rechtbank bepaalt vervolgens een datum en tijdstip voor een mondelinge behandeling op de rechtbank. Vaak wordt het aan de advocaat van de schuldeiser overgelaten om de schuldenaar op te roepen voor de mondelinge behandeling. Deze oproeping is vormvrij maar het is verstandig om dit per aangetekende brief of per deurwaardersexploot te doen, zodat kan worden aangetoond dat de schuldenaar de oproeping heeft ontvangen. Als aan alle voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan (waarover later meer), wordt de schuldenaar failliet verklaard. Dit gebeurt (meestal) tijdens de mondelinge behandeling, waar het kort daarna in een beschikking wordt vastgelegd. In die beschikking benoemt de rechtbank ook een curator.

Als de schuldenaar verweer wil voeren tegen de faillissementsaanvraag, moet hij dat ook doen tijdens de mondelinge behandeling. Hij kan zich daarbij (natuurlijk) laten bijstaan door een advocaat, in welk geval bij het voeren van verweer vaak gebruik wordt gemaakt van een pleitnotitie. Als de advocaat van de schuldeiser voorziet dat dit zal gebeuren, bijvoorbeeld omdat de advocaat van de schuldenaar zich al eerder heeft gemeld en heeft aangegeven waarom de schuldenaar het niet eens is met de faillissementsaanvraag, dan wordt er vaak voor gekozen om zelf ook gebruik te maken van een pleitnotitie waarin de standpunten en vorderingen van de schuldeiser nader worden toegelicht en het verweer van de schuldenaar wordt weerlegd.

Doel is geen faillietverklaring maar betaling

Zoals gezegd, klopt het volledig dat een schuldeiser er niets aan heeft als de schuldenaar failliet wordt verklaard. Een faillissement leidt voor de gemiddelde (niet-preferente) schuldeiser namelijk niet tot (volledige) betaling. Als er al iets uit het faillissement komt, is dat vaak niet eens genoeg voor het salaris van de curator. Het doel van de faillissementsaanvraag als incassomiddel is dan ook niet om de schuldenaar failliet te verklaren maar om de schuldenaar tot betaling te bewegen. Dat werkt in de praktijk vaak bijzonder goed. Veel schuldenaren willen immers niet failliet worden verklaard, omdat er dan een curator wordt benoemd die alles in werk stelt om zijn eigen salaris en de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers te kunnen betalen vanuit het vermogen van de schuldenaar en daarvoor verregaande bevoegdheden heeft. Bovendien heeft de curator in sommige gevallen zelfs bevoegdheden die de schuldeiser zelf niet had, bijvoorbeeld om de bestuurder(s) van een besloten of naamloze vennootschap persoonlijk aansprakelijk te houden. Het is schuldenaren dan ook doorgaans veel aan gelegen om het faillissement te willen voorkomen. Zeker als sprake is geweest van wanbeleid. Sowieso leent een faillissementsaanvraag zich doorgaans beter tegen een bedrijf dan tegen een particulier, ook omdat een particulier het faillissement kan laten omzetten in een wettelijke schuldsanering (WSNP). Daarmee kan een particulier alsnog het faillissement ontlopen.

Kosten zijn veel lager dan een reguliere dagvaardingsprocedure

Een bijkomend voordeel van een faillissementsaanvraag is dat de kosten van een faillissementsaanvraag veel lager zijn dan de kosten die een schuldeiser zou moeten maken als hij de ‘standaard’ weg bewandelt, te weten het voeren van een reguliere dagvaardingsprocedure waarin hij vordert dat de schuldenaar tot betaling wordt veroordeeld (en vervolgens door een deurwaarder beslag moet laten leggen). Dat komt in de eerste plaats doordat in het verzoekschrift veel minder hoeft te staan dan in de dagvaarding. Zo bevat het verzoekschrift veel minder formele vereisten dan de dagvaarding en kan een advocaat vaak volstaan met een minder uitgebreide onderbouwing van de vordering dan in de dagvaarding. Dit laatste heeft er ook mee te maken dat het verzoekschrift hopelijk helemaal niet door een rechter hoeft te worden beoordeeld. Zoals hiervoor besproken, is het doel immers dat de schuldenaar betaalt, in welk geval het niet tot een mondelinge behandeling zal komen en de rechter zich niet over de zaak hoeft te buigen. In de tweede plaats is de faillissementsprocedure korter dan een reguliere dagvaardingsprocedure. In laatstgenoemde procedure mag de schuldenaar namelijk ook nog schriftelijk verweer voeren tussen de dagvaarding en de mondelinge behandeling in en wordt in voorkomende gevallen na de mondelinge behandeling overgegaan tot het horen van getuigen of het benoemen van een deskundige. In de derde plaats is het griffierecht dat aan de rechtbank moet worden betaald, vaak lager.

Maar wat als de schuldenaar toch niet betaalt?

De kans bestaat natuurlijk dat de schuldenaar denkt ‘hij laat mij toch niet failliet verklaren, daar heeft hij immers helemaal geen belang bij!’. Sommige schuldenaren kennen namelijk het klappen van de zweep maar al te goed, wat vaak een teken is dat wij te maken hebben met een notoire wanbetaler. Het is dan natuurlijk zaak dat de advocaat van de schuldeiser er alles aan doet om de schuldeiser ervan te overtuigen dat hij toch echt failliet zal worden verklaard als hij niet betaalt en hem voor te houden wat voor aanzienlijke gevolgen het faillissement voor de schuldenaar zal hebben. Veel schuldenaren zullen dan alsnog niet het risico willen lopen dat zij failliet worden verklaard. Maar er zijn natuurlijk altijd schuldenaren die koste wat kost niet betalen. In dat geval staat de schuldeiser voor de keuze om de schuldenaar alsnog failliet te verklaren, ondanks de wetenschap dat het faillissement hem waarschijnlijk niets zal opleveren, of de faillissementsaanvraag in te trekken. Omdat dit laatste voor een schuldeiser aanvoelt alsof ‘de schuldenaar heeft gewonnen’, is mijn ervaring in de praktijk dat veel schuldeisers dan voor faillietverklaring kiezen. Dat is best begrijpelijk, ook vanwege de gedachte dat ‘wie A zegt, ook B moet zeggen’.

Voorwaarden voor faillietverklaring

Met het oog op de eventuele keuze om de schuldenaar bij niet-betaling failliet te laten verklaren, is belangrijk om op te merken dat daarvoor aan bepaalde voorwaarden moet zijn voldaan. Het gaat voor dit artikel te ver om uitgebreid in te gaan op alle details, nuances en uitzonderingen, maar de belangrijkste voorwaarden zet ik kort uiteen.

De eerste voorwaarde is dat summierlijk moet blijken van het vorderingsrecht van de schuldeiser. Dit houdt kort gezegd in dat de rechter eenvoudig moet kunnen vaststellen dat de schuldeiser een vordering op de schuldenaar heeft. Dit heeft ook tot gevolg dat als er uitgebreid verweer wordt gevoerd door de schuldenaar, de rechter kan oordelen dat de zaak zich niet leent voor een faillissementsaanvraag. Het inzetten van een faillissementsaanvraag als incassomiddel werkt daarom het beste als de vordering makkelijk kan worden aangetoond, bijvoorbeeld door middel van een (door partijen ondertekende) schriftelijke overeenkomst, of als de vordering reeds schriftelijk is erkend door de schuldenaar. De erkenning kan bijvoorbeeld volgen uit betalingstoezeggingen en eerdere betalingsafspraken.

De tweede voorwaarde is dat de schuldenaar in de toestand moet verkeren opgehouden te zijn betalen. Dit is in de meeste gevallen niet het geval als met de schuldenaar een betalingsregeling is getroffen die de schuldenaar netjes nakomt.

De derde en vermoedelijk de meest bekende voorwaarde is dat er sprake moet zijn van meerdere schuldeisers. Dit wordt ook wel ‘pluraliteit’ genoemd en de vordering van de andere schuldeiser wordt ook ‘steunvordering’ genoemd. De andere schuldeiser/vordering hoeft niet al in het verzoekschrift te worden genoemd. De advocaat moet dit uiterlijk tijdens de mondelinge behandeling aantonen aan de rechter. Dat is om twee redenen ook gebruikelijk. De eerste reden is dat als de steunvordering al eerder wordt doorgegeven, de schuldenaar in de gelegenheid is om alleen die steunvordering te betalen en daarmee te voorkomen dat zijn faillissement zal worden uitgesproken. Die gelegenheid heeft hij (nagenoeg) niet als hij pas tijdens de mondelinge behandeling – vlak voordat hij failliet wordt verklaard – op de hoogte raakt van de steunvordering.  De tweede reden is dat de mogelijkheid bestaat dat de schuldeiser niet over een steunvordering beschikt en desondanks zolang mogelijk de indruk wil wekken dat de schuldeiser failliet zal gaan in de hoop dat de schuldenaar tot betaling zal overgaan.

Wat als de schuldenaar alleen in termijnen kan betalen?

Het komt ook vaak voor dat de schuldenaar onder druk van de faillissementsaanvraag wel wil betalen, maar dit niet in één keer kan. In dat geval kan om uitstel van de mondelinge behandeling worden gevraagd. De mondelinge behandeling kan in principe met acht weken worden uitgesteld. Vaak wordt dat in stapjes van twee weken gedaan om de druk er bij de schuldenaar op te houden en de kans te vergroten dat de schuldenaar de afgesproken termijnen netjes betaalt onder het mom van ‘als je niet betaalt dan wordt het faillissement alsnog uitgesproken’.

Hierbij moet wel rekening worden gehouden met het volgende. Het komt regelmatig voor dat de mondelinge behandeling wordt uitgesteld vanwege een betalingsregeling, de schuldenaar de betalingsregeling vervolgens slechts gedeeltelijk nakomt en de schuldeiser het vervolgens zo zat is dat hij de schuldenaar alsnog failliet wil laten verklaren. Daar kleeft alleen een groot risico aan. De curator kan in dat geval namelijk het bedrag dat de schuldenaar tijdens de faillissementsprocedure aan de schuldeiser heeft betaald, opeisen. Dit betekent dat de schuldeiser dat bedrag aan de curator zal moeten betalen. Het spreekt voor zich dat de schuldeiser dat liever niet doet, zodat het niet verstandig is om de faillissementsaanvraag door te zetten en intrekking meer voor de hand ligt. Als de schuldeiser vervolgens een nieuwe faillissementsaanvraag doet, kan hij de schuldenaar wel failliet laten verklaren zonder het risico te lopen dat hij de eerdere betalingen moet doorbetalen aan de curator. Dat brengt dan alleen wel weer extra kosten mee, terwijl de schuldeiser in financieel opzicht niet gebaat is bij een faillissement.  

Conclusie

Een faillissementsaanvraag leidt in de praktijk vaak tot betaling en is daarmee een uitstekend al dan niet het beste incassomiddel dat ook nog eens veel minder kosten meebrengt dan een reguliere dagvaardingsprocedure.

Het is daarbij dus niet de bedoeling om de schuldenaar failliet te verklaren maar om de schuldenaar onder druk van de faillissementsaanvraag tot betaling te bewegen. Dit lukt ook meestal, omdat de meeste schuldenaren niet failliet willen gezien de grote gevolgen die het faillissement kan meebrengen. In de meeste gevallen kan ik dit dan ook van harte aanbevelen, mits de faillissementsaanvraag wordt gedaan door een advocaat die veel ervaring heeft met dergelijke procedures en in staat is om de meeste schuldenaren te overtuigen van betaling(en het voorkomen van faillissement). Bij sommige schuldenaren is dat immers hard nodig. Mocht u een openstaande vordering hebben, neem dan vooral contact met mij op om te bespreken of die vordering zich goed leent voor een faillissementsaanvraag.