Toepasselijkheid en/of vernietiging van algemene voorwaarden: hoe zit dit precies? 

Vrijwel ieder bedrijf gebruikt ze: algemene voorwaarden. Er staan bovendien vaak belangrijke afspraken in. Denk daarbij aan de uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade, het niet mogen opschorten of verrekenen van (betaling van) het factuurbedrag en afspraken over garantie en/of annulering. Bij het ontstaan van een geschil komt in de praktijk echter vaak de vraag aan de orde of de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn en zo ja, of die vernietigbaar zijn. Dit kan immers grote gevolgen hebben. In dit artikel geef ik antwoord op die vragen. 

Toepasselijkheid algemene voorwaarden 

Het klinkt simpel en dat is het eigenlijk ook: de algemene voorwaarden zijn van toepassing als dat is afgesproken. Het is voldoende als in de overeenkomst staat dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, maar dit mag ook middels een afzonderlijke afspraak. Daarnaast moet voldoende duidelijk zijn welke algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dat kunnen bijvoorbeeld branchevoorwaarden zijn. Het kunnen ook specifieke bedrijfsvoorwaarden zijn. Net als bij de totstandkoming van de rest van de overeenkomst is het een kwestie van aanbod en aanvaarding.1 

Hieruit volgt ook dat het slechts verwijzen naar de algemene voorwaarden op de facturen, in principe onvoldoende is voor de toepasselijkheid van de algemeen voorwaarden. De factuur wordt immers over het algemeen pas verstuurd nadat de overeenkomst is uitgevoerd. Dat neemt niet weg dat als partijen vaker zaken met elkaar doen (en een ‘bestendige handelsrelatie’ hebben), de verwijzing op de facturen volgens de Hoge Raad wel ten aanzien van een nadien gesloten overeenkomst tot gevolg kan hebben dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn.2  

Het komt ook weleens voor dat beide contractspartijen verschillende algemene voorwaarden gebruiken. Bijvoorbeeld de verkoper die verkoopvoorwaarde gebruikt en de koper die inkoopvoorwaarden gebruikt. In tegenstelling tot in veel andere landen, kennen wij in Nederland de zogeheten ‘first shot rule’. Dit houdt in dat als beide partijen in hun aanbod en aanvaarding verwijzen naar verschillende voorwaarden, de algemene voorwaarden waarnaar het eerste wordt verwezen van toepassing zijn, tenzij bij de verwijzing naar de tweede algemene voorwaarden de toepasselijkheid van de eerste algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.3 In dit laatste geval zijn de tweede algemene voorwaarden van toepassing. 

Vernietigbaarheid algemene voorwaarden 

De toepasselijkheid van algemene voorwaarden moet worden onderscheiden van de vernietiging van algemene voorwaarden. Onder omstandigheden kunnen toepasselijke algemene voorwaarden worden vernietigd (middels een buitengerechtelijke verklaring of rechterlijke uitspraak). De vernietiging heeft terugwerkende kracht, inhoudende dat de algemene voorwaarden nooit van toepassing zijn geweest. Dit kan grote gevolgen hebben, bijvoorbeeld dat een prijsverhoging (jarenlang) ten onrechte is doorgevoerd en het verschil dus moet worden terugbetaald. 

Een beding in de algemene voorwaarden is in principe vernietigbaar i) als dat beding onredelijk bezwarend is, of ii) als de andere partij geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (of anders gezegd: als de andere partij haar kennisgevingsplicht niet is nagekomen). Op deze twee vernietigingsgronden zal ik wat dieper ingaan.  

Maar voordat ik dat doe, merk ik op dat genoemde vernietigingsmogelijkheden niet gelden voor bepaalde grote bedrijven en buitenlandse bedrijven. De achterliggende gedachte daarvan is dat zij deze speciale bescherming niet behoeven. Of een bedrijf vanwege haar grootte hieronder valt, is onder andere afhankelijk van de openbaarmaking van de (geconsolideerde) jaarrekening of het aantal medewerkers dat op een bepaald moment blijkens het Handelsregister bij het betreffende bedrijf werkzaam is, waarbij de grens op vijftig medewerkers is gesteld. Hoewel dergelijke grote of buitenlandse bedrijven geen beroep kunnen doen op de hiervoor genoemde vernietigingsgronden, kunnen zij zich wel op het standpunt stellen dat een beroep op de algemene voorwaarden of het betreffende beding daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit wordt ook wel de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid genoemd. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat dit niet snel wordt gehonoreerd door de rechter. Rechters moeten hier blijkens vaste rechtspraak terughoudend mee omgaan.  

Onredelijk bezwarend 

Zoals gezegd is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar als dat beding onredelijk bezwarend is. Dit betreft een open norm en het is uiteindelijk aan de rechter om te beoordelen of daarvan ten aanzien van een bepaald beding sprake is. Het voert voor dit artikel helaas te ver om een uitgebreide analyse te maken over hoe hierover in de rechtspraak zoal wordt geoordeeld. Bovendien is dit dermate casuïstisch dat het lastig is om daar een duidelijke lijn in te ontdekken.  

Consumenten worden extra beschermd tegen algemene voorwaarden van de andere partij. In de wet zijn namelijk lijsten opgenomen van bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt (de zogeheten zwarte lijst) en bedingen die worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn (de zogeheten grijze lijst). Als een beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, is het in een eventuele gerechtelijke procedure aan de gebruiker van de algemene voorwaarden om te bewijzen dat het betreffende beding niet onredelijk bezwarend is, wat in de praktijk vaak lastig zal zijn. Daarnaast is ook nog een zogenoemde blauwe lijst. Dat betreft een lijst die als bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is gevoegd. Deze lijst heeft geen rechtstreekse werking in ons rechtssysteem, maar een rechter kan en mag die lijst wel gebruiken bij de invulling van de open norm. Naast de lijsten worden consumenten beschermd doordat rechters bij geschillen met bedrijven die algemene voorwaarden gebruiken uit zichzelf (juridisch: ambtshalve) mogen beoordelen of het beding onredelijk bezwarend is.4  

In principe zijn voornoemde lijsten niet van toepassing bij algemene voorwaarden tussen bedrijven, zodat bedrijven daardoor niet worden beschermd tegen de algemene voorwaarden van het andere bedrijf. Op 8 september 2023 heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat als dat bedrijf grote gelijkenis vertoont met die van een consument, de lijsten toch door de rechter in de beoordeling kunnen worden betrokken, ook wel reflexwerking genoemd.5  

Geen redelijke mogelijkheid tot kennisname 

Daarnaast zijn de (volledige) algemene voorwaarden vernietigbaar als de gebruiker van de algemene voorwaarden niet aan haar kennisgevingsplicht heeft voldaan. Om te voldoen aan deze kennisgevingsplicht moeten de algemene voorwaarden voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst:  

1. ter hand worden gesteld, inhoudende dat een fysiek exemplaar van de algemene voorwaarden wordt afgegeven, of 

1. langs elektronische weg ter beschikking worden gesteld, met dien verstande dat als de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt, uitdrukkelijk instemming van de andere partij is vereist om de algemene voorwaarden langs elektronische weg ter beschikking te stellen.  

Als dit dus niet is gedaan, zijn de algemene voorwaarden in principe vernietigbaar. 

Bekendheidsuitzondering 

Op laatstgenoemde vernietigingsmogelijk (wegens het niet ter hand stellen of ter beschikking stellen van de algemene voorwaarden) geldt volgens de Hoge Raad een uitzondering, namelijk als de ander ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met (het betreffende beding in) de algemene voorwaarden bekend was of kon zijn.6 Dit wordt ook wel de bekendheidsuitzondering of bekendheidsexceptie genoemd. In een later arrest heeft de Hoge Raad zelfs verduidelijkt dat die bekendheid niet hoeft te zijn ontstaan door het bedrijf dat de algemene voorwaarden gebruikt maar ook op een andere manier mag zijn ontstaan, bijvoorbeeld door het volgen van een cursus over die algemene (branche)voorwaarden.7 Het is dan natuurlijk wel aan het bedrijf dat zich op de algemene voorwaarden beroept om in een eventuele gerechtelijke procedure te bewijzen dat de ander daarmee bekend was of kon zijn. 

Gevolgen implementatie Dienstenrichtlijn 

Met de implementatie van de Dienstenrichtlijn van 12 december 20068 zijn er in de wet een aantal aanvullende mogelijkheden opgenomen waarop het bedrijf dat de algemene voorwaarden gebruikt kan voldoen aan haar kennisgevingsplicht. Zo volstaat het nu bijvoorbeeld ook als de algemene voorwaarden gemakkelijk elektronisch toegankelijk zijn op een door de gebruiker medegedeeld adres (zoals een hyperlink naar de algemene voorwaarden op de website van het bedrijf).9  

Hierbij merk ik voor de volledigheid op dat er discussie bestaat over of de aanvullende mogelijkheden alleen ter beschikking staan van dienstverrichters (in de zin van de Dienstenrichtlijn) of ook van andere bedrijven. Deze discussie lijkt echter steeds minder relevant te worden, omdat steeds meer bedrijven als dienstverrichter worden beschouwd en in de literatuur hardop wordt afgevraagd of er wel bedrijven zijn zien dit die niet als dienstverrichter worden aangemerkt. Zo oordeelde het Hof van Justitie bijvoorbeeld op 30 januari 2018 dat een detailhandel (de Bristol om precies te zijn) een dienstverrichter is,10 en oordeelde de Hoge Raad op 2 juni 2023 dat dit ook het geval is ten aanzien van een groothandel in slachtafval.11  

Daarnaast merk ik op dat niet geheel duidelijk is wat de sanctie is als de algemene voorwaarden niet op één van genoemde aanvullende mogelijkheden kenbaar zijn gemaakt. De wet noemt namelijk geen sanctie (de wettelijke bepalingen over eerdergenoemde vernietigingsmogelijkheden zijn hierop niet van toepassing) en in de literatuur wordt hierover van mening verschild. Het is dus niet geheel duidelijk of de sanctie ook vernietiging moet zijn of een andere sanctie, zoals dat de gebruiker van de algemene voorwaarden simpelweg geen beroep kan doen op de algemene voorwaarden (met het grote verschil dat laatstgenoemde sanctie geen terugwerkende kracht heeft). 

Verder is nog relevant dat de eerder genoemde uitzondering voor bepaalde grote en buitenlandse bedrijven niet van toepassing is op de kennisgevingsplicht in het kader van de Dienstenrichtlijn. Deze kennisgevingsplicht inclusief de sanctie daarop bij niet-nakoming ervan is dus wel van toepassing op genoemde bedrijven. 

Tot slot 

In dit artikel heb ik geprobeerd het onderscheid tussen toepasselijkheid en vernietiging van de algemene voorwaarden duidelijk te maken. Ook heb ik geprobeerd overzichtelijk op een rij te zetten wanneer de algemene voorwaarden kunnen worden vernietigd door de ander. Dit artikel maakt echter ook duidelijk dat de materie rondom algemene voorwaarden bijzonder complex is en een groot aantal uitzonderingen (en onduidelijkheden) kent. Dit terwijl de gevolgen van het wel of niet van toepassing zijn en/of kunnen vernietigen van de algemene voorwaarden aanzienlijk kunnen zijn (!). Het is dan ook verstandig om hierover goed advies in te winnen bij een advocaat. In het voorkomende geval kunt u altijd contact met mij opnemen.  

Voetnoten

1. Zie ook: HR 10 juni 1994, NJ 1994/611 (Van Breggen/TNO).
2. HR 10 juni 1994, NJ 1994/611 (Van Breggen/TNO).
3. Artikel 3:225 lid 3 BW.

4. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (Heesakkers/Voets).
5. HR 8 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1197, NJ 2023/333 m.nt. C.M.D.S. Pavillon.

6. HR 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977 (Geurtzen/Kampstaal).
7. HR 11 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1599 (De Eendracht/Doens).
8. Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt.
9. Art. 6:230c aanhef en onder 3 BW.

10. HvJ 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44.
11. HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:835.