Een “must read” om bestuurdersaansprakelijkheid in het zicht van het faillissement te voorkomen (Deel 1)

Bij ondernemen hoort risico nemen. Dat is een van de redenen dat een bestuurder van een besloten vennootschap in beginsel niet aansprakelijk is bij een faillissement. Zou u nog contracten durven sluiten als dat wel het geval zou zijn? De wet stelt daarentegen wel grenzen aan deze vrijheid. De bestuurder heeft namelijk de verplichting om zich tegenover de vennootschap als een goed bestuurder te gedragen. Maar ook tegenover derden moet een bestuurder zorgvuldig handelen.

Ons kantoor staat regelmatig bestuurders bij waarvan de onderneming tegen de rand van een faillissement aan zit. Dat kan door uiteenlopende redenen komen. Een grote afnemer die een overeenkomst beëindigt, een teelt die door een warme zomer mislukt of de markt die simpelweg is veranderd. Tegenwoordig weten we dat een pandemie met alle gevolgen van dien een onderneming ook het water aan de lippen kan zetten. Het leidt tot een fase waarin de ondernemer alles op alles moet zetten om de onderneming te redden.

Maar let op: de vrijheid van de bestuurder om een faillissement af te wenden is beslist niet onbegrensd. Ongemerkt kan bestuurdersaansprakelijkheid op de loer liggen. Een bestuurder die daarmee van doen krijgt moet mogelijk alle schade van derden betalen en kan soms voor het hele tekort in het faillissement worden aangesproken. We noemen dat het ‘boedeltekort’.

Dit blog is het eerste deel van een reeks met handvatten voor het handelen in gevallen waarin een faillissement aanstaande is. Maar ook als de zaken goed lopen is het verstandig om dit blog goed door te nemen.

Twee soorten bestuurdersaansprakelijkheid

De inleiding maakte al een onderscheid tussen de verplichtingen van de bestuurder tegenover de vennootschap en tegenover derden. We noemen dat interne en externe aansprakelijkheid. Dat is een vrij ongenuanceerd onderscheid, maar komt in feite op het volgende neer:

• Interne aansprakelijkheid: de bestuurder tegenover de vennootschap.
• Externe aansprakelijkheid: de bestuurder tegenover derden.

1. de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur, en/of
2. aannemelijk is dat het faillissement daardoor is veroorzaakt.

Dat is voor een curator geen makkelijk karwei. Hoe bewijs je namelijk dat een bestuurder zich niet behoorlijk heeft gedragen én dat het faillissement daarvan het direct gevolg is? De wet schiet de curator daarom te hulp en bepaalt in een aantal situaties dat wordt vermoed dat het faillissement het gevolg is van het handelen van de bestuurder (zie bijvoorbeeld tip 1). Het is dan vervolgens aan de bestuurder om het tegenbewijs te leveren dat zijn handelen niet tot het faillissement heeft geleid. Je kunt stellen dat de wet hier een soort ondergrens voor bestuurders voorschrijft.

De curator behartigt alleen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Hij houdt daarbij rekening met bepaalde voorrechten van schuldeisers. De Belastingdienst kan bijvoorbeeld voorrang hebben.

Maar een schuldeiser zelf kan de bestuurder ook individueel aansprakelijk stellen. Je ziet vaak dat schuldeisers hun vorderingen bij de curator indienen voor de afwikkeling in het faillissement en daarnaast de bestuurder(s) afzonderlijk aansprakelijk stellen.

De bestuurder moet dan wel onrechtmatig tegen deze schuldeiser hebben gehandeld. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als:

• de bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst met de schuldeiser sluit, maar van meet af aan wist of had moeten weten dat de vennootschap de verplichtingen nooit zou nakomen. Dit heet de Beklamel-norm.
• de bestuurder ervoor zorgt dat de vennootschap de schuldeiser niet betaalt en daardoor de verhaalsmogelijkheden voor de schuldeiser frustreert.
• de bestuurder schuldeisers A wel betaalt, maar schuldeiser B niet. Dit noemen we selectieve (non-)betaling.

Doorbraak van aansprakelijkheid

Soms is de bestuurder van een vennootschap een andere vennootschap. Een bekend voorbeeld is de werkmaatschappij die door een holding wordt bestuurd. De besturende vennootschap is dan volgens artikel 2:11 BW aansprakelijk. Uiteindelijk wordt deze groep altijd door een natuurlijk persoon bestuurd. Uit rechtspraak is gebleken dat de aansprakelijkheid van een bestuurder helemaal kan doorwerken tot aan de natuurlijk persoon. Dat heet doorbraak van aansprakelijkheid. Het tussenplaatsen van een holding is verstandig om gewone aansprakelijkheid tegen te gaan, maar werkt doorgaans niet altijd bij bestuurdersaansprakelijkheid.

Tot zover in het kort een uitleg over de aansprakelijkheid van de bestuurder. Het is belangrijk om te weten hoe je aansprakelijkheid bij een faillissement voorkomt. Hieronder geef ik enkele concrete tips om bestuurdersaansprakelijkheid in het zicht van een faillissement te voorkomen.

1. Voldoe aan je administratieplicht en deponeringsplicht

Elke onderneming moet een administratie voeren. De omvang van een vennootschap bepaalt hoe een administratie moet worden ingericht en welke stukken ieder jaar moeten worden opgemaakt. Dat is afhankelijk van:

• de omzet
• de waarde van de activa
• het aantal personeelsleden

Stem met de accountant af welke stukken moeten worden opgesteld.

De wet schrijft in ieder geval voor dat de administratie betrouwbaar moet worden gevoerd en dat de vennootschap de jaarstukken tijdig moet deponeren. Dat zijn de minder leuke kanten aan het ondernemen, maar wel noodzakelijk en verplicht! De meeste bestuurders weten dat de jaarstukken moeten worden gedeponeerd, maar toch blijkt dit in de praktijk niet altijd goed te gaan. Dit geldt overigens te allen tijde voor alle bestuurders. Niet alleen in het zicht van een faillissement.

De curator kan de bestuurder voor het tekort in de faillissementsboedel aansprakelijk houden als het wanbeleid het faillissement tot het gevolg heeft. De wet vermoedt dat hiervan sprake is als de bestuurder de jaarstukken niet tijdig heeft gedeponeerd. De praktijk leert dat de curator de bestuurder hier snel en eenvoudig aansprakelijk stelt. Het is voor de bestuurder dan een hele kluif om tegenbewijs te leveren. De curator kan hier achterover leunen en verwijzen naar de wet.

Neem van mij aan dat advocaten altijd controleren of de jaarstukken (tijdig) zijn gedeponeerd. Niet of te laat deponeren kan ook bij een individuele aansprakelijkstelling gewicht in de schaal leggen. Een rechter kan bijvoorbeeld van de bestuurder in een procedure met een individuele schuldeiser extra bewijs van de bestuurder verlangen.

Een belangrijke tip is dus om de administratie en jaarstukken op orde te hebben en tijdig te deponeren. Dit kan vervelende (onvoorziene) gevolgen achteraf voorkomen.

De jaarrekening moet in ieder geval worden gedeponeerd binnen deze termijnen:

• Aandeelhouder(s) en bestuurder(s) zijn dezelfde personen: binnen vijf maanden en acht dagen na afloop van het boekjaar. Mogelijkheid tot verlenging met vijf maanden door een aandeelhoudersbesluit (uiterlijk tien maanden en 8 dagen).
• Aandeelhouder(s) en bestuurder(s) zijn verschillende personen: binnen vijf maanden met mogelijkheid tot verlenging met vijf maanden door een aandeelhoudersbesluit. De vaststelling door de aandeelhoudersvergadering moet daarna binnen twee maanden plaatsvinden (uiterlijk twaalf maanden).

2. Verplichtingen aangaan die nooit zullen (kunnen) worden nagekomen

Het aangaan van verplichtingen die nooit zullen (kunnen) worden nagekomen kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. Het gaat erom dat de bestuurder dat wist of had moeten weten. De bestuurder die het niet wist maar het wel had moeten weten kan dus ook voor gaas gaan.

Dit kan een bestuurder van een onderneming met betalingsproblemen voor een lastig dilemma zetten. Een faillissement is per definitie onvermijdelijk als je geen verplichtingen meer aangaat. Bijvoorbeeld om voorraden aan te vullen. Maar verplichtingen die (te) riskant zijn kunnen weer tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden.

Het verschilt van geval tot geval wanneer de bestuurder aansprakelijk is. Belangrijk is dat in het zicht van een faillissement niet te risicovol wordt gecontracteerd. Twijfel je of een verplichting wel kan worden nagekomen? Neem dan voorzorgsmaatregelen. Probeer bijvoorbeeld leveranciers in kleinere volumes te laten leveren of spreek af dat wordt geleverd onder een eigendomsvoorbehoud. Een bestelling plaatsen terwijl je het faillissement op eigen verzoek al heb aangevraagd is helemaal uit den boze.

3. Betalingstoezeggingen vlak voor het faillissement

Ook het doen van een expliciete betalingstoezegging terwijl de onderneming in zwaar weer verkeert kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. Een bestuurder die dat doet kan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Dat is onrechtmatig tegenover de schuldeiser. De bestuurder kan dan worden veroordeeld tot schadevergoeding.

Het kan in het zicht van een faillissement lastig zijn om schuldeisers rustig te houden. Alle schuldeisers willen op de eerste rij zitten en zullen er alles aan doen om nog zoveel mogelijk geld te incasseren. Zeker als schuldeisers weten dat een faillissement in de lucht hangt. Bestuurders kunnen eenvoudig worden verleid om betalingstoezeggingen te doen.

Doe dat niet als je niet zeker weet dat een toezegging kan worden nagekomen.

4. Melding betalingsonmacht

Een bestuurder kan persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor onbetaalde belastingschulden. Dit geldt overigens niet alleen in het geval van een faillissement, maar eigenlijk altijd. De wet verplicht een vennootschap om aan de Belastingdienst een melding van betalingsonmacht te doen als de volgende betalingsverplichtingen dreigen niet te worden nagekomen:

• Loonbelasting
• Omzetbelasting (btw)
• Accijnzen
• Verbruiksbelastingen van alcoholische dranken en van pruim- en snuiftabak
• Milieubelasting
• Kansspelbelasting

De wet schrijft een vermoeden van onbehoorlijk bestuur voor als de melding van betalingsonmacht niet wordt gedaan. De bestuurder is dan in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aannemelijk maakt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. Weerlegging van dit wettelijk vermoeden is zeer lastig. Het is daarom belangrijk om tijdig een melding van betalingsonmacht te doen om aansprakelijkheid (in het faillissement) te ontlopen.

Mijn kantoorgenote Diana Mensinga schreef over dit onderwerp een uitgebreid blog.

Tot zover

Tot zover een viertal tips voor bestuurders met een onderneming die in zwaar weer verkeert. In deel 2 bespreek ik de selectieve wanbetaling, de regels voor het (zelf) aanvragen van het faillissement en de doodzonde van de privé-onttrekkingen.

Heeft u zorgen over uw onderneming en uw mogelijke aansprakelijkheid? Bel mij om eens van gedachten te wisselen.