Overname in een notendop: deze fases doorloopt u bij een bedrijfsovername

Het idee van een bedrijfsovername kan best spannend zijn. Niet alleen voor de ondernemer die zijn onderneming verkoopt, maar ook zeker voor de aankopende partij. Ineens beland je in de wereld van de “mergers & acquisitions” en doemen zich meerdere belangrijke vragen zich op. Een kleine greep:

• Voor welk soort overname moet worden gekozen?
• Hoe wordt de overname gefinancierd?
• Wat is de waarde van de onderneming?
• Moet bij de overname fiscaal worden afgerekend?
• Kan over de overname worden onderhandeld zonder dat je gebonden wordt?

Het is dus niet onbegrijpelijk dat ook voor grote ervaren ondernemers een fusie of een bedrijfsovername nog altijd tot een hectische periode kan leiden. Er moet eenmaal een hoop worden geregeld, van het onderhandelen over de voorwaarden tot aan het vastleggen van de afspraken.

Vaak zijn verschillende partijen bij een overname betrokken die allemaal voor hun eigen belang of het belang van hun klant strijden. En wat te denken van de druk van termijnen, zoals de geldigheid van een financiering?

Gelukkig worden bij bedrijfsovernames veelal dezelfde fases doorlopen. Om licht in de duisternis te scheppen volgt in dit blog een helder overzicht van alle stappen die tijdens een bedrijfsovername (kunnen) worden doorlopen.

Geheimhoudingsovereenkomst of non-disclosure agreement (NDA)

Voordat de koper en verkoper inhoudelijk met elkaar onderhandelen wordt doorgaans geheimhouding afgesproken. Dat is met name ter bescherming van de verkoper. Die beperkt daarmee het risico dat bedrijfsinformatie openbaar wordt of dat de koper met de informatie aan de haal gaat.

Geheimhouding wordt afgesproken in een geheimhoudingsovereenkomst of een non-disclosure agreement (NDA). Hierin staat bijvoorbeeld:

• De omvang van de geheimhoudingsplicht.
• Of mededelingen over de overnamegesprekken ook onder de geheimhouding vallen.
• Welke partijen aan de overeenkomst gebonden zijn.
• Dat geheimhouding ook aan derden moet worden doorgelegd.
• Een boetebeding bij overtreding van de geheimhoudingsplicht.

Intentieovereenkomst of Letter of Intent (LOI)

Vervolgens treden de koper en verkoper in overleg over een overname en spreken zij de intentie uit om tot een deal te komen. Dat wordt vastgelegd in een intentieovereenkomst of een Letter of Intent (LOI). Er is dan nog geen overname beklonken, maar partijen spreken het vertrouwen uit om tot een deal te komen. Ook geeft de LOI handvatten om de onderhandelingen vorm te geven. Je plaveit daarmee de weg naar een deal.

In de LOI staan veelal niet bindende afspraken (intenties), maar ook kunnen al enkele belangrijke afspraken vermeld staan die al wel binden.

Afspraken die we vaak in een LOI terugvinden zijn:

• De wijze van overname (aandelentransactie of een transactie van activa-passiva).
• De prijs voor de overname (koopprijs).
• Of een boekenonderzoek plaatsvindt (de Due Diligence).
• Een tijdpad voor de overname en een beoogde leverdatum (closing date).
• Of de verkoper exclusiviteit aan de koper verleent.
• Wanneer en hoe de onderhandelingen kunnen worden afgebroken en wat de gevolgen daarvan zijn.
• Hoe de kosten over de partijen worden verdeeld.

Een belangrijk onderdeel van de LOI is de vraag of sprake is van gebondenheid. Je wil namelijk voorkomen dat je de onderhandelingen niet meer kunt afbreken. Het komt meer dan eens voor dat partijen denken een LOI te hebben getekend, maar daarin al over de meest essentiële onderwerpen overeenstemming hebben bereikt. Je tekent dan feitelijk een koopovereenkomst die doorgaans door de andere partij kan worden afgedwongen. De partij die zich dan nog bedenkt kan wel eens van een koude kermis thuiskomen.

Belangrijk is de formulering van de tekst in de LOI. Je ziet veelal terugkomen dat een LOI niet-verbindend (non-binding) wordt verklaard of dat een ontsnappingsclausule wordt opgenomen. Vaak bestaat een LOI uit niet-bindende intenties en wel bindende afspraken over het verkoopproces. Denk bij bindende afspraken aan de kostenverdeling, geheimhouding, exclusiviteit en de rechtsgevolgen van het onverhoopt afbreken van de onderhandelingen.

Het is aan te raden om je LOI door een advocaat van Westland Partners te laten controleren. Het gaat namelijk vooral om de formulering van de LOI.

De Term Sheet

Soms wordt een Term Sheet in plaats van of volgende op een LOI opgesteld. De LOI heeft meer de vorm van een overeenkomst, terwijl een Term Sheet een puntsgewijze opsomming van de afspraken inhoudt. 

Een Term Sheet wordt soms ook gebruikt om de fase tussen de intentieovereenkomst en de koopovereenkomst te overbruggen. De puntsgewijze opsomming van afspraken geldt dan als geraamte voor het verder uitwerken van de koopovereenkomst.

Voor de Term Sheet geldt hetzelfde als wat ik hiervoor bij de LOI schreef. Van belang is dat een Term Sheet afhankelijk van de formulering dus al bindend kan zijn. Denk dus goed na over het formuleren van gewenste escapes. Let daarnaast goed op de formulering van de afspraken zodat je ook niet onbedoeld wordt gebonden. Schakel zo nodig op tijd een advocaat bij. 

Due Diligence: het boekenonderzoek

De verkoper van de onderneming heeft tegenover de koper een mededelingsplicht. Aan de andere kant geldt voor de koper een onderzoeksplicht. Het komt meer dan eens voor dat zaken na de overname anders uitvallen dan de koper in eerste instantie dacht. In het uiterste geval moet een rechter achteraf gaan vaststellen voor wiens risico dat komt:

Voor de verkoper die had moeten mededelen of voor de koper die beter onderzoek had moeten doen.

Het onderzoek van de koper noemen we het boekenonderzoek, maar kennen we vooral onder de noemer: Due Diligence. De verkoper stelt bij een due diligence op verzoek van de koper verschillende gegevens ter beschikking. De gegevens worden doorgaans ter beschikking gesteld in een (virtuele) Data Room. Het is dan voor alle partijen duidelijk welke stukken ter beschikking zijn gesteld.

Een due diligence kan in verschillende disciplines worden verdeeld. Een accountant kan bijvoorbeeld een financieel onderzoek (‘financial dd’) doen, terwijl een advocaat het juridische deel voor zijn rekening neemt (‘legal dd’). De advocaten van Westland Partners hebben veel ervaring bij het uitvoeren van een juridische due diligence.

De bevindingen worden in een due diligence-rapport vastgelegd. Daarin komen doorgaans de volgende juridische onderwerpen aan de orde:

• de contractuele verplichtingen
• lopende procedures en aansprakelijkstellingen
• het bezit van activa (bijvoorbeeld vastgoed of een wagenpark)
• de intellectuele eigendomsrechten
• arbeidsovereenkomsten en pensioenverplichtingen
• de vennootschapsrechtelijke structuur van de onderneming
• (milieu-)vergunningen

In het juridische due diligence-rapport worden onder meer de aandachtspunten en geconstateerde risico’s vastgelegd. Op basis daarvan kan de koper afwegen of de risico’s aanvaardbaar zijn. Het biedt de koper ook de mogelijkheid om in de onderhandeling met de verkoper garanties te vragen. Een garantie voorkomt achteraf discussie over (het schenden van) de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht.

De (activa-)koopovereenkomst of Share purchase agreement (SPA)

De overeenstemming tussen de koper en verkoper moet in een koopovereenkomst worden gegoten. Over de inhoud van de overeenkomst wordt doorgaans uitvoerig door (de advocaten van) de koper en verkoper onderhandeld. Het is niet ongebruikelijk dat er verschillende versies van de (concept-)koopovereenkomsten heen en weer worden gestuurd voordat een definitieve versie wordt bereikt. De onderhandelingen over de inhoud van de koopovereenkomst starten soms ook al eerder in het verkooptraject. Bijvoorbeeld omdat partijen in de LOI een bepaald tijdpad zijn overeengekomen.

Afhankelijk van de keuze voor het soort overname wordt de overname geregeld in een activa-passivakoopovereenkomst (de Asset purchase agreement) of in een aandelenkoopovereenkomst (de Share purchase agreement).

Asset purchase agreement (APA)

Bij een APA worden alleen bepaalde onderdelen of activiteiten van de verkoper overgenomen. De koper neemt daardoor alleen de gewenste onderdelen over en kan dus bepaalde risico’s buiten de koop houden. De verkoper blijft bestaan voor zover dat een juridische entiteit was (tenzij de verkoper besluit tot beëindiging van de onderneming).

Een activa-passivaoverdracht kan soms omvangrijk zijn waardoor naast de APA ook nog andere handelingen moeten worden verricht. Voor bepaalde soorten goederen schrijft de wet bijvoorbeeld bepaalde vormvereisten voor zoals bijvoorbeeld een leveringsakte via de notaris of een akte waarmee intellectuele eigendomsrechten worden overgedragen.

Share purchase agreement (SPA)

Bij een aandelenoverdracht via een SPA worden de aandelen van de onderneming geheel of gedeeltelijk overgenomen. De onderneming blijft in beginsel ongewijzigd in stand. Het is niet ongebruikelijk dat het bestuur van de onderneming wordt gewijzigd, maar dat hoeft dus niet.

In de SPA worden doorgaans de volgende onderwerpen overeengekomen:

• de hoeveelheid, het type en de koopprijs van de aandelen
• hoe de aandelen worden geleverd
• eventuele opschortende en ontbindende voorwaarden
• een voorziening voor de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de dag van aandelenoverdracht (want de onderneming blijft tussendoor draaien)
• garanties van de verkoper
• vrijwaringen aan de verkoper
• eventuele zekerheidstellingen
• geheimhoudingsbeding

De SPA wordt veelal voorzien van meerdere belangrijke bijlagen zoals bijvoorbeeld een nadere uitwerking van de garanties, aandeelhoudersbesluiten en een vastlegging van de data room.

Signing en closing

De ondertekening van de SPA noemen we de ‘signing’. De aandelenoverdracht vindt daarmee niet onmiddellijk plaats. Dat gebeurt via de notaris en kan dus later gebeuren. Het passeren van de notariële akte noemen we de ‘closing’.

Het M&A-team van Westland Partners

Westland Partners heeft alle kennis en kunde in huis om een overname te begeleiden. Wist u bijvoorbeeld dat Westland Partners betrokken is geweest bij de op één na grootste overname in de logistieke sector  in de Nederlandse geschiedenis?