Niet WAUW maar WHOA: Een redmiddel voor ondernemers in zwaar weer

Op 1 januari 2021 trad de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) in werking. Deze wet geeft ondernemingen in financieel zwaar weer de mogelijkheid om schulden en verplichtingen ter voorkoming van een faillissement te herstructureren of om op een gecontroleerde wijze tot beëindiging van een onderneming te komen. De WHOA moet daarom een begrip worden voor zowel ondernemers als hun adviseurs, zoals accountants, belastingadviseurs, andere fiscaal- en financieel adviseurs én advocaten. In deze bijdrage ga ik in op de belangrijkste aspecten van de WHOA.

1. Inleidend: doel en noodzaak WHOA

De WHOA is in de kern een crediteurenakkoord dat buiten faillissement en surseance van betaling kan worden afgedwongen via de rechter.

Het primaire doel van de WHOA is het versterken van het reorganiserend vermogen van ondernemingen die in zwaar weer verkeren, maar wel (deels) levensvatbaar zijn. Na een crediteurenakkoord worden (een deel van) de schulden gesaneerd. Ook zwaar drukkende (langdurige) overeenkomsten kunnen onder de WHOA worden gewijzigd of beëindigd. [1] Daarnaast kan de onderneming met de komst van de WHOA als geheel beter op gecontroleerde wijze worden gestaakt en afgewikkeld buiten faillissement om, als hierdoor waarschijnlijk een beter resultaat zal worden bereikt dan in faillissement. Deze tweede route is ook strategisch interessant voor de ondernemer die in faillissement het risico loopt door een curator met succes aansprakelijk te worden gesteld wegens onrechtmatigheden [2] of ondernemers ten aanzien van wie fiscale bestuurdersaansprakelijkheid speelt. [3]

Toevoeging van dit instrument aan de insolventie-gereedschapskist was noodzakelijk. Vóór het bestaan van de WHOA kon een crediteurenakkoord buiten faillissement en surseance van betaling [4] in principe niet worden afgedwongen. Een crediteurenakkoord kon alleen tot stand komen als alle betrokken schuldeisers en aandeelhouders daarmee instemden. De individuele schuldeiser kon instemming dus weigeren. Contractsvrijheid is immers het uitgangspunt. Dit maakte het veelal lastig tot onmogelijk om tot overeenstemming te komen. [5] Onder de WHOA kunnen nu ook tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders aan het akkoord worden gebonden. Daarnaast bieden faillissement en surseance van betaling in principe niet de mogelijkheid om rechten van preferente en zekerheidsgerechtigde schuldeisers aan te tasten. Separatisten, zoals een hypotheek- en pandhouder, en preferente schuldeisers, zoals het UWV en de Belastingdienst, kunnen niet worden gedwongen om in te stemmen met een crediteurenakkoord. Zij kunnen zich vóór de concurrente crediteuren verhalen op het verpande of het verhypothekeerde onroerend goed en dit recht kunnen zij zonder rechterlijke beslissing uitoefenen (artikel 3:248 en artikel 3:268 jo. artikel 3:278 Burgerlijk Wetboek (“BW’’). In faillissement zijn deze partijen op grond van artikel 57 Faillissementswet (“Fw’’) separatist. Dit houdt in dat zij hun rechten ook kunnen uitoefenen als de schuldenaar failliet is.

Om verstoring van zowel het bedrijfsproces als het crediteurenakkoord zo veel als mogelijk te voorkomen, worden dergelijke schuldeisers onder de WHOA ook in het akkoord betrokken. Daarnaast kan ten aanzien van deze partijen een afkoelingsperiode worden ingelast waarin hun rechten (tot uitwinning) (deels en tijdelijk) worden beperkt. Dit biedt de onderneming ademruimte.

De WHOA is nu koud een half jaar oud. Ten tijde van het schrijven van dit artikel zijn 15 uitspraken over de WHOA(procedures) gepubliceerd. Mede gelet op de gevolgen van corona is de verwachting dat meer ondernemingen gebruik gaan maken van deze nieuwe wet. Wat biedt de WHOA ons en onder welke omstandigheden en op welke wijze kan hierop een beroep worden gedaan?

2. Wanneer een WHOA-verzoek en wanneer niet

De keuze tussen faillissement, surseance van betaling, (turbo)liquidatie en de WHOA is sterk afhankelijk van de financiële omstandigheden binnen de onderneming. [6] De WHOA is primair bedoeld voor (gedeeltelijk) levensvatbare ondernemingen. Er moet daarom ten eerste sprake zijn van een (gedeeltelijk) levensvatbare onderneming. Een tweede vereiste is dat schuldeisers van een schuldenaar beter af moeten zijn bij een sanering van schulden via de homologatie van een akkoord dan in geval van een faillissement. Ten derde moet het doel van het akkoord zijn het afwenden van een dreigend faillissement of (als er geen overlevingskansen zijn) de afwikkeling van een onderneming. Afsluitend moet de onderneming in een toestand verkeren waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij (anders) failliet zal gaan.

De (andere) weg naar Rome: overwegingen

De WHOA biedt geen uitkomst bij financiële problemen van interne aard. Denk aan de situatie waarin een product is achterhaald of de interne organisatie niet deugt. De WHOA heeft ook geen effect op rechten voortvloeiende uit arbeidsovereenkomsten van werknemers in dienst van de schuldenaar. [7] Daarnaast moet de schuldenaar de schuldeiser ook daadwerkelijk iets kunnen aanbieden dat meer oplevert dan in faillissement. Als het een zogenoemde MKB-schuldeiser betreft, geldt bovendien dat betaling van minstens 20% van de vordering van deze groep van schuldeisers moet worden aangeboden in een akkoord (artikel 384 lid 4 sub a Fw). [8] Voor wat betreft schuldeisers met zekerheden geldt dat zij hun separatistenpositie ook onder de WHOA behouden, zij het dat hun bevoegdheden kunnen worden ingeperkt. Ten aanzien van de Belastingdienst geldt afsluitend dat zij een preferente positie (en een bodem(voor)recht) heeft. Uit de Leidraad Invordering 2008 volgt dat de Belastingdienst van mening is dat het dubbele van het aan de concurrente schuldeisers aangeboden percentage moet worden geboden. [9] Met de komst van de WHOA lijkt de Belastingdienst (echter) per geval te beoordelen met welk percentage zij akkoord is. [10]  

Overweegt men van de WHOA gebruik te maken, dan moet een inventarisatie van de schulden, schuldeisers en verplichtingen van de onderneming worden gemaakt. Daarnaast is tijdig ingrijpen van essentieel belang. De onderneming zal nog een aanzienlijke tijd in staat moeten zijn om aan de lopende verplichtingen te voldoen wil een WHOA-traject kansrijk zijn. Het verdient daarom aanbeveling om tijdig hulp van deskundigen, zoals een accountant en advocaat, in te schakelen. Omdat een akkoord (onder de WHOA) ook fiscale gevolgen kan hebben, is het eveneens zaak hierover vooraf fiscaal advies in te winnen bij een deskundige. [11]

3. Wie kan een beroep doen op de WHOA

Een schuldenaar, aandeelhouder, schuldeiser, ondernemingsraad of personeels- vertegenwoordiging kan een WHOA-verzoek indienen. Daarnaast kan de WHOA worden ingezet voor alle (rechts)vormen van ondernemen. [12] Banken, verzekeraars en natuurlijke personen zonder beroep of bedrijf kunnen daarentegen geen beroep op de WHOA doen. [13]

De schuldenaar kan op grond van de WHOA zelfstandig een akkoord aan de schuldeisers aanbieden. De schuldenaar kan in dat verband een verklaring bij de rechtbank ter inzage leggen waaruit volgt dat hij doende is met het treffen van een dergelijk akkoord. Na deponering van deze startverklaring kan de schuldenaar bij de rechter om bepaalde voorzieningen verzoeken (waarover hierna meer). Homologatie van het akkoord vindt (enkel) plaats door de rechter op een door een advocaat ingediend verzoek met een daarin opgenomen (aangenomen) akkoord.

Aandeelhouders, schuldeisers, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging kunnen de rechter verzoeken om een herstructureringsdeskundige te benoemen die het WHOA-traject start. Vervolgens kan de herstructureringsdeskundige een akkoord aanbieden. 

4. Verloop WHOA-traject [14]

Het WHOA-traject kan in vijf stappen worden onderverdeeld:

1. Voorbereiding. Schulden en verplichtingen van de onderneming moeten in kaart worden gebracht. Daarbij is het van belang dat duidelijk wordt wat de executiewaarde en reorganisatiewaarde van de onderneming is en welke aandeelhouders en klassen schuldeisers er zijn. Daarnaast moet worden vastgesteld wat nodig is om de financiële problemen te kunnen oplossen. De inhoud van het akkoord wordt hierdoor (alvast) voorbereid.
2. Start en voorzieningen. De schuldenaar start een WHOA-traject door een zogenoemde startverklaring bij de rechtbank te deponeren (artikel 370 lid 3 Fw) [15]. Hierdoor kan de verzoeker aan de rechtbank in elk geval om de volgende voorzieningen verzoeken [16]:
   
   • aanwijzing van een herstructureringsdeskundige [17] en/of observator.
   • afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw en/of opheffing gelegde beslagen. De mogelijkheid tot toewijzing van dit verzoek (al dan niet onder beperkingen [18]) bestaat pas als de schuldenaar een akkoord heeft aangeboden of toezegt dat hij binnen een termijn van maximaal twee maanden een akkoord zal aanbieden. De schuldenaar moet hierbij wel de noodzaak van de voorziening aantonen en onderbouwen dat de gevraagde voorzieningen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet wezenlijk schaden. [19] Wordt aan deze voorwaarden niet voldaan, dan leidt dit tot niet-ontvankelijkheid van de schuldenaar in het afkoelingsverzoek. [20]
   • overeenkomsten eenzijdig wijzigen of beëindigen.
   • afgifte machtiging voor het verrichten van rechtshandelingen die zonder die machtiging mogelijk paulianeus zouden zijn (zoals een overbruggingskrediet).
   • het schikken van geschilpunten over het akkoord (zoals over de inhoud, de gehanteerde waardes, klassenindeling, stemprocedure en afwijzingsgronden).

   
   Na de startverklaring kan ook de rechtbank ambtshalve voorzieningen treffen ten behoeve van de belangen van schuldeisers, een uitspraak doen over aspecten die bij het akkoord van belang zijn, of een deskundige benoemen. Andere verzoekers dan de schuldenaar zelf kunnen een WHOA-traject starten door zich tot de rechtbank te wenden en te verzoeken een herstructureringsdeskundige te laten benoemen. Deze herstructureringsdeskundige kan ook om voorzieningen verzoeken.

3. Voorbereiden en aanbieden akkoord. De onderneming of de herstructurerings-deskundige biedt een akkoord aan (een deel van) de schuldeisers aan. Schuldeisers worden hierbij ingedeeld in klassen van schuldeisers met gelijke rechten. Een akkoord kan betrekking hebben op één of meerdere klassen (zoals enkel separatisten). De onderneming moet hierbij open kaart spelen en met toereikende informatie laten zien dat het merendeel van de schuldeisers beter af is met het akkoord dan met een faillissement.
4. Stemmen. Vervolgens vindt er per klasse een stemming plaats (bijvoorbeeld per post, e-mail of inlogportaal). Het akkoord is aangenomen als binnen één klasse 2/3 van het vertegenwoordigde kapitaal vóór het akkoord stemt (2/3 van de waarde van de totale vorderingen per klasse en/of 2/3 van het geplaatste kapitaal). Voordat het akkoord ter stemming wordt voorgedragen, kan de rechtbank overigens worden verzocht het akkoord te toetsen (artikel 378 Fw). Dit kan bijdragen aan de latere acceptatiebereidheid van schuldeisers.
5. Homologeren. De rechter kan het akkoord op verzoek homologeren (goedkeuren). De rechter keurt het akkoord goed als tenminste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd, als aan alle wettelijke vereisten is voldaan én de belangen van de schuldeisers afdoende zijn gewaarborgd. [21] Stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders kunnen een verzoekschrift tot afwijzing van het homologatieverzoek indienen, dat de rechter met het homologatieverzoek zal beoordelen. Met homologatie krijgen de schuldeisers en aandeelhouders een executoriale titel, zodat zij naleving van het akkoord kunnen afdwingen. Het akkoord bindt alle schuldeisers.

 5. Blokkerende werking WHOA: you snooze, you lose

Als een WHOA-akkoord in behandeling is, kan de schuldenaar gedurende dit proces niet failliet worden verklaard en kan geen surseance van betaling worden verleend. De behandeling van het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gaat ook vóór een eventueel surseance- of faillissementsverzoek. Zo kunnen bijvoorbeeld schuldeisers of aandeelhouders door een dergelijk verzoek te doen een surseance- of faillissementsverzoek dwarsbomen. Een WHOA-akkoord kan zowel openbaar als besloten worden behandeld. Bij een besloten procedure worden de problemen in de onderneming niet voortijdig publiekelijk bekend. Deze procedure heeft in de regel de voorkeur.

 6. Inhoud akkoord: “puzzelen voor gevorderden’’

De inhoud van een (aangeboden) akkoord kan bestaan uit een voorstel waarin schuldeisers een bepaald percentage van hun vordering tegen finale kwijting krijgen uitgekeerd. Niet alle schuldeisers hoeven hierin te worden meegenomen. Het mag ook gaan om een aanbieding aan schuldeisers van een bepaalde soort, zoals schuldeisers met een zekerheidsrecht. Daarnaast kan de inhoud van een akkoord bestaan uit een (combinatie van) omzetting van een schuld in aandelen, uitstel van betaling, de wijziging van een zwaar drukkende contractsbepaling, liquidatie van slechtlopende onderdelen of anderszins. De WHOA biedt aldus ruimte voor de creatieve probleemoplossers onder ons. Verder kan een (aangeboden) akkoord aan een contractspartij een voorstel tot wijziging of beëindiging van een overeenkomst bevatten. Denk aan zwaar drukkende huur- en leaseovereenkomsten. Stemt de contractspartij  hiermee niet in, dan kan de overeenkomst eenzijdig worden gewijzigd of beëindigd, mits a) een akkoord is aangeboden dat door de rechtbank wordt gehomologeerd én b) de rechtbank daarbij dienaangaande expliciet toestemming geeft. Wel geeft de eenzijdige wijziging of beëindiging de wederpartij recht op vergoeding van schade die hij door de wijziging of beëindiging lijdt. De schadevordering kan worden meegenomen in het akkoord. Wordt de schadevordering niet meegenomen in het akkoord, dan is de schuldenaar alsnog de volledige schadevordering verschuldigd.

Geen opschorting, ontbinding en wijziging van verplichtingen bij verzuim schuldenaar

Als onder de WHOA een afkoelingsperiode is afgekondigd, dan geldt tijdens deze periode dat een verzuim door de schuldenaar vóór de afkoelingsperiode géén grond is voor wijziging van de verplichtingen jegens de schuldenaar. Ook opschorting en ontbinding door de schuldeiser is dan niet mogelijk. Let wel, deze bescherming geldt enkel voor zover zekerheid is gesteld voor de nakoming van de nieuwe verplichtingen te ontstaan tijdens de afkoelingsperiode.

Insolventieclausules en change of control

Veel overeenkomsten bevatten een insolventieclausule. Als een WHOA-traject wordt gestart en dit direct tot gevolg zou hebben dat diverse cruciale overeenkomsten mogen worden opgezegd, verliest het akkoord een groot deel van zijn effect. Bepalingen die automatisch gevolgen verbinden aan het openen van een WHOA-akkoordprocedure worden daarom buiten werking gesteld. Er kan zelfs geen beroep worden gedaan op ‘change of control’ bepalingen ten gevolge van een debt for equity swap in het akkoord.

7. De verslechterde positie van de aandeelhouder

De WHOA biedt weinig formele middelen voor aandeelhouders. Aandeelhouders kunnen onder de WHOA tegen hun zin in aan een akkoord worden gebonden, zelfs als hun rechten met homologatie van het akkoord worden gewijzigd. Het is onder de WHOA zelfs mogelijk om het volledige belang van de zittende aandeelhouders te ontnemen. [22]

Invloed WHOA op statuten en aandeelhoudersovereenkomsten

Voor het aanbieden van een akkoord heeft het bestuur geen instemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) of (bij een vereniging of een coöperatie) de leden(vergadering). Voor het aanbieden van een akkoord is ook geen voorafgaand aandeelhoudersbesluit nodig. Statuten of contractuele bepalingen in (aandeelhouders)overeenkomsten die voor aanbieding van een akkoord goedkeuring van de AVA eisen, zijn onder de WHOA evenmin van toepassing. [23]

Machtsvertoon en onderhandelingsstrategie

De aandeelhouder staat niet helemaal met zijn rug tegen de muur. Als het akkoord een wijziging van rechten tot gevolg heeft, heeft de aandeelhouder ongeacht haar aandeelhoudersbelang recht om deel te nemen aan de stemming over het akkoord. Doet de verzoeker na de stemming over het akkoord een verzoek aan de rechtbank tot homologatie van het akkoord, dan kunnen enkel de aandeelhouders die tegen het akkoord hebben gestemd de rechter gemotiveerd verzoeken om dit verzoek af te wijzen. Hoger beroep of cassatie is niet mogelijk. Verder geldt dat de onderneming de inhoud van het WHOA-akkoord mag inrichten zoals zij dat wil. Dat betekent dat de aandeelhouder met de onderneming in onderhandeling kan treden. Zo kan een cruciale of investerende aandeelhouder de situatie ook als een kans zien: het aandelenkapitaal kan mogelijk worden uitgebreid door nieuw kapitaal in te brengen. Dit kan leiden tot meer controle en zeggenschap. Door (minstens) het belang op peil te houden of zelfs door een vermindering te accepteren óf het belang te vermeerderen, kan worden geprofiteerd van een waardestijging van de onderneming. Niet zwart kijken, maar kansen ruiken dus.

8. Afronding: the best of both worlds?

De WHOA biedt een onderneming in moeilijkheden perspectief. Dwarsliggende schuldeisers kunnen (deels) worden omzeild, een onnodig faillissement kan worden voorkomen en dat terwijl de ondernemer zélf aan het roer blijft staan. De WHOA brengt ons the best of both worlds, zo lijkt.

Mogelijkheden brengen ook verplichtingen met zich mee. Een ondernemer maar ook haar adviseur moet de WHOA tot haar gereedschapskist rekenen. Ook voor de belastingadviseur, boekhouder of accountant - die in de praktijk feitelijk voor hun cliënt(e) toch vaak een signalerings- en waarschuwingsfunctie hebben – moet de WHOA een begrip worden. [24] Sprekende in termen van (bestuurders)aansprakelijkheid mag van een bestuurder c.q. ondernemer worden verwacht dat zij de WHOA tijdig in haar overwegingen betrekt. Men moet overwegen of een crediteurenakkoord onder de WHOA de aangewezen route is. [25] Punt van aandacht is de complexiteit van de wet en het kostenplaatje dat het WHOA-traject met zich meebrengt. Een goed voorbereid akkoord en een verzoek tot homologatie vereist en verlangt bemoeienis van een advocaat, financieel en fiscaal adviseurs en (indien aangewezen) een herstructureringsdeskundige. Dit is kostbaar en onwenselijk voor een onderneming die het al moeilijk heeft. Wel stelt de overheid onder voorwaarden een TOA-krediet beschikbaar voor ondernemingen die van de WHOA gebruikmaken. [26]

De schuldeiser en aandeelhouder hebben het daarentegen moeilijker onder de WHOA. Hun positie kan verder worden aangetast dan in faillissement en surseance van betaling. Toch komen ook aan hen wel diverse (formele) rechten en informele mogelijkheden toe om invloed op een (toekomstig) WHOA-traject uit te voeren. Of de weegschaal echter voldoende in evenwicht is, zal de toekomst ons leren.

De WHOA is een instrument dat aan ontwikkeling en verandering onderhevig is. Voor de laatste ins en outs en juridische mogelijkheden kunt u contact opnemen met Diana Mensinga of een van onze ondernemingsrechtadvocaten. 

Ziet u zich geconfronteerd met de WHOA? Laat u tijdig adviseren over uw rechten en plichten in een WHOA-traject en de juridische, financiële en fiscale consequenties hiervan.

[1] Zoals een huur- of leaseovereenkomst.

[2] Denk aan wanbeleid, ondeugdelijke administratie en niet (tijdig) gedeponeerde jaarrekeningen.

[3] Op basis van de Invorderingswet kan een bestuurder door de Belastingdienst persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor sommige belastingen die de vennootschap is verschuldigd. Deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid doet veelal zijn intrede als een bestuurder niet tijdig heeft gemeld dat de vennootschap zijn belastingschulden niet meer kan betalen (“betalingsonmacht’’).

[4] Én de noodzaakfinancieringsprocedure.

[5] Ik meen overigens dat via een kort geding procedure bij de Voorzieningenrechter afhankelijk van de casus een met de WHOA vergelijkbaar resultaat had kunnen worden bereikt, zij het met een uitgebreide motivering van de vordering. Daarnaast mag een tegenwerkende schuldeiser geen misbruik van zijn recht maken door instemming te onthouden (misbruik van recht: artikel 3:13 BW). Dit is aan de orde als weigering tot instemming onredelijk is. Denk aan de situatie dat diens positie in faillissement niet aanmerkelijk beter zal zijn dan onder het aangeboden onderhandse akkoord. Dit is een uitzonderingssituatie en dit geval doet zich niet vaak voor.

[6] Een uitgebreide bespreking van deze alternatieve opties gaat dit artikel dat zich toespitst op de WHOA te buiten.

[7] De schuldenaar is dan aangewezen op een ontslagvergunning via het UWV of beëindiging of wijziging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.

[8] Let op: persoonlijke borg- en garantstellingen vallen niet onder de WHOA. Deze blijven jegens de betrokken natuurlijke perso(o)n(en) of entiteit(en) gedurende en na de WHOA hun werking behouden, tenzij anders wordt overeengekomen.

[9] Artikel 26.3.5 Leidraad Invordering. Voor overige (meer onbekende) voorwaarden wordt verwezen naar de Leidraad Invordering artikel 26.3.3. e.v.

[10] Vgl. Rechtbank Noord-Holland, 19 februari 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:1398.

[11] Dit geldt niet alleen voor de schuldenaar, maar ook voor schuldeisers en andere betrokkenen zoals maar niet uitsluitend aandeelhouders, medeschuldenaren en borg.

[12] NV, BV, VOF, eenmanszaak (dus ook voor de ZZP-er), maatschap, CV, stichting, vereniging, coöperatie.

[13] Artikel 369 lid 1 Fw. De wet kent voor de natuurlijke persoon de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen.

[14] Zie ook het Procesreglement Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) zaken rechtbanken, thans versie 24 november 2020 en artikel 369 Fw. en verder.

[15] Een startverklaring is niet verplicht, maar alleen ná de indiening van de startverklaring kan de schuldenaar om voorzieningen verzoeken. Als de verzoeker dus gebruik wil maken van de mogelijke voorzieningen, dan zal hij eerst een startverklaring moeten indienen en het stappenplan hierop dus moeten aanpassen.

[16] Een startverklaring is niet verplicht, maar alleen ná de indiening van de startverklaring kan de schuldenaar om voorzieningen verzoeken. Als de verzoeker dus gebruik wil maken van de mogelijke voorzieningen, dan zal hij eerst een startverklaring moeten indienen en het stappenplan hierop dus moeten aanpassen.

[17] Deze moet zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk kunnen uitvoeren, reden waarom het de voorkeur heeft in een verzoekschrift twee of drie potentiële deskundigen aan te dragen en hun geschiktheid te motiveren; Rechtbank Den Haag, 5 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2033, vgl. met Rechtbank Noord-Nederland, 26 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:244 en Rechtbank Noord-Nederland, 29 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:285.

[18] Rechtbank Gelderland, 21 januari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:363.

[19] Rechtbank Den Haag, 15 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:198; Rechtbank Gelderland, 21 januari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:363; Rechtbank Den Haag, 4 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1126.

[20] Rechtbank Noord Nederland, 29 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:509.

[21] Vgl. Rechtbank Den Haag, 2 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1798.

[22] Een zogenoemde “debt for equity swap’’, leidend tot wijzigingen binnen de zeggenschap en/of verwatering van het aandelenbelang.

[23] Ik meen echter wel dat in statuten en/of aandeelhoudersovereenkomsten (een) actieve (informatie)verplichtingen omtrent de voorbereidingen van een dergelijk verzoek kan worden opgenomen.

[24] Ik schrijf bewust over “functie’’ in plaats van “plicht’’.

[25] Overigens is in de WHOA geen aanvullende bescherming tegen bestuurdersaansprakelijkheid opgenomen. De meningen verschillen over de vraag of dit alsnog zou moeten worden doorgevoerd (zie bijvoorbeeld de reacties op consultatie WHOA). Ik meen dat het huidige aansprakelijkheidsrecht voldoende waarborgen kent en daarnaast de kans op zogenoemde hindsight bias door rechtspraak en literatuur (reeds) is en wordt ingeperkt ter verdere bescherming van de in moeilijkheden handelende bestuurder.

[26] Het TOA-krediet is een (deels achtergestelde) lening van maximaal € 100.000,00 en onderdeel van het Time-out-arrangement.