Ga direct naar de inhoud.

De notaris als executeur

In het Vakblad Financiële Planning, editie 6/2018, verscheen dit artikel van mr. Linda Ruygrok-de Zeeuw over 'de notaris als executeur'.

Inleiding

Bij de afwikkeling van een nalatenschap is een juiste persoon die voor deze afwikkeling zorg draagt, onmisbaar. Om er voor te zorgen dat deze persoon de benodigde bevoegdheden heeft, kan hij tot executeur worden benoemd.

Veel mensen denken bij benoemen van een executeur direct aan (een van) hun naaste familieleden. Vaak wordt een van de kinderen hiervoor aangewezen. Zijn er geen kinderen, dan komt al snel een broer, zus, neef of nicht hier voor in beeld.

Een executeur heeft echter veel bevoegdheden en deze taak brengt ook behoorlijk wat verantwoordelijkheden met zich mee. Daarom komen steeds meer mensen tot het besef dat het beter is om een deskundige en onafhankelijke persoon tot executeur te benoemen.

Benoeming van een executeur

De tijd dat een executeur in een handgeschreven codicil kon worden benoemd, ligt al even achter ons. Alhoewel de mogelijkheid tot het benoemen van een executeur in een codicil per 2003 is afgeschaft, zijn benoemingen in een codicil opgemaakt vóór 2003 nog steeds rechtsgeldig. Benoemingen van een executeur middels een codicil mogen nu dus niet meer gedaan worden en komen dan ook vanzelfsprekend steeds minder vaak voor. De enige manier om thans een executeur te benoemen, is in een testament.

Soorten executeurs

We kennen in Nederland drie soorten executeurs. De eerste is de uitvaartexecuteur, de zogenaamde executeur met één ster. Deze mag alleen de uitvaart verzorgen.

De tweede executeur is de beheersexecuteur, de zogenaamde executeur met twee sterren. Deze executeur is bevoegd de nalatenschap te beheren. Een executeur die is aangewezen in een testament of codicil van vóór 2003, aan wie blijkens dit testament of codicil ‘het recht van bezit’ is toegekend, wordt gelijkgesteld met de beheersexecuteur. Ontbreekt ‘het recht van bezit’, dan is er sprake van een uitvaartexecuteur.

De derde executeur is de executeur-afwikkelingsbewindvoerder, de zogenaamde executeur met drie sterren. Deze executeur kan de meest vergaande bevoegdheden worden toegekend, zoals de bevoegdheid tot het verdelen van de nalatenschap.

Tenzij anders wordt vermeld, gaat het hierna over de beheersexecuteur.

Bevoegdheden

De executeur vertegenwoordigt bij de afwikkeling van een nalatenschap de erfgenamen, in en buiten rechte. Het bijzondere aan deze vertegenwoordiging is dat het een privatieve vertegenwoordiging is. Dat wil zeggen dat de erfgenamen in beginsel zelf geen vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben. Vanwege deze vergaande privatieve bevoegdheid, is het zaak om goed na te denken over wie deze bevoegdheden krijgt. Het is daarom dat het niet ongebruikelijk is en zelfs steeds vaker voorkomt om een notaris tot executeur te benoemen. De notaris is ter zake kundig als het gaat om boedelafwikkeling en is onpartijdig en onafhankelijk.

Wettelijk kader van de notaris

De Wet op het notarisambt bepaalt dat een notaris geen akte mag verlijden die een begunstiging van de notaris zelf, zijn echtgenoot of een bloed- of aanverwant tot en met de derde graad inhoudt. Een dusdanige begunstiging is nietig. Expliciet bepaalt deze wet echter dat een benoeming tot executeur van een nalatenschap geen verboden begunstiging inhoudt.

Dit laatste is overigens niet altijd zo geweest. In oude wetgeving werd de executeursbenoeming van een notaris wel als verboden begunstiging beschouwd. Om er toch voor te zorgen dat de notaris kon handelen als executeur dan wel betrokken werd bij de afwikkeling van de nalatenschap, werden allerlei omwegen bedacht. Zo werd de notaris bijvoorbeeld middels codicil tot executeur benoemd. Aangezien het codicil een onderhandse akte is, had de notaris op die manier zelf geen betrokkenheid bij de benoeming en was deze benoeming dus geen verboden begunstiging. Een andere manier was om een collega-notaris het testament te laten passeren waarin de notaris tot executeur werd benoemd. Ook gebeurde het dat in het testament de erfgenamen de verplichting werd opgelegd om de afwikkeling van de nalatenschap via de desbetreffende notaris te laten lopen. De kennelijk stellige wens van testateurs om een notaris tot executeur te benoemen, heeft de wetgever doen besluiten deze wetgeving aan te passen. Thans is het dus toegestaan om de notaris in een testament tot executeur te benoemen.

Waar wel rekening mee dient te worden gehouden, is de Verordening beroeps- en gedragsregels die geldt voor notarissen. Artikel 146 lid 1 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de executeur de boedelnotaris kan aanwijzen. De Verordening beroeps- en gedragsregels bepaalt in afwijking hiervan echter dat de notaris die in een nalatenschap optreedt als executeur, niet zonder instemming van de erfgenamen kan optreden als boedelnotaris. Is deze instemming van de erfgenamen er niet, dan zal er dus een andere notaris gezocht moeten worden die als boedelnotaris optreedt.

(Fiscale) kennis van de notaris als executeur

De notaris is bij uitstek de aangewezen persoon die in een boedelafwikkeling juridische problemen (tijdig) signaleert en hier oplossingen voor kan aandragen.

De notaris heeft ook de nodige kunde in huis als het gaat om de aangifte erfbelasting. De executeur is namens de erfgenamen gehouden de aangifte erfbelasting te doen. De inhoud van het testament is allesbepalend voor deze aangifte en daarmee ook voor de door de Belastingdienst op te leggen aanslag erfbelasting.

Stel dat van een echtpaar met twee kinderen een van beiden overlijdt. Zou er geen testament zijn opgemaakt, dan is de wettelijke verdeling van toepassing. Deze wettelijke verdeling brengt met zich mee dat de kinderen een geldvordering op de langstlevende verkrijgen ter grootte van één/derde gedeelte van de nalatenschap. In een testament kan echter hiervan af worden geweken, door bijvoorbeeld de langstlevende tot enig erfgenaam te benoemen of de langstlevende juist voor één procent tot erfgenaam te benoemen. In dat geval is het wel van belang dat dit ook op de juiste manier in de aangifte wordt verwerkt. Ook gebruikmaking van een in het testament opgenomen afvullegaat of de bedrijfsopvolgingsregeling dient op de juiste manier behandeld te worden bij de aangifte.

Het ‘lezen’ van een testament is in bepaalde situaties veel complexer dan menigeen veronderstelt. Dit blijkt onder andere uit het feit dat het in de praktijk nogal eens voor komt dat de boekhouder van de overledene en diens partner de aangifte verzorgt en daarbij – zonder (goed) te kijken naar de inhoud van het testament – uitgaat van de ‘standaard’ wettelijke verdeling. Hiermee wordt de plank misgeslagen en dit kan vervolgens fiscaal heel anders uitpakken dan erflater had bedoeld. De notaris is ook op dit fiscale vlak de aangewezen persoon om bijstand te verlenen bij de boedelafwikkeling.

Ontzorging erfgenamen

Als de nabestaanden zelf de nalatenschap afwikkelen, of juist een van hen hier het voortouw in neemt of krijgt, kan dit de relatie tussen de erfgenamen onder druk zetten. De notaris-executeur kan als specialist de erfgenamen begeleiden alsook ontzorgen en na een overlijden handelen zonder emotioneel betrokken te zijn. Dit komt de afwikkeling van een nalatenschap over het algemeen alleen maar ten goede.

Geheimhoudingsplicht

De notaris heeft op grond van artikel 22 van de Wet op het notarisambt een geheimhoudingsplicht. In zijn algemeenheid geldt er geen geheimhoudingsplicht voor de executeur. De hoofdregel is dat het executeurschap los staat van het beroep dat de executeur in het dagelijks leven uitoefent. Er zou dus gesteld kunnen worden dat de notaris als executeur (in tegenstelling tot de notaris als boedelnotaris) geen geheimhoudingsplicht kent. Evenwel is het ‘des notaris’ dat ook voor wat betreft de uitoefening van de taken als executeur de notaris zich aan de geheimhoudingsplicht houdt. Zie hieromtrent ook hetgeen hierna onder ‘(Tucht)rechtspraak’ wordt vermeld. Ook wat dat betreft vindt men in de notaris derhalve een gedegen executeur. Dat geen wettelijke geheimhoudingsplicht geldt, brengt echter wel met zich mee dat de notaris-executeur zich niet kan beroepen op het voor de notaris (en niet voor de executeur) geldende verschoningsrecht (zie ook ECLI:NL:RBASS:2005:AT4635).

Goed verzekerd?

Een executeur moet zijn taken zorgvuldig uitvoeren. Hij dient bij de afwikkeling van de nalatenschap onder andere de belangen van zowel de erfgenamen als van de schuldeisers van de nalatenschap zo goed mogelijk te behartigen. Wanneer hij deze taken niet goed uitvoert, kan de executeur aansprakelijk worden gesteld voor de schade die daaruit voortvloeit.

Volgens de Verordening beroeps- en gedragsregels moet de notaris voldoende verzekerd zijn tegen vermogensschaden als gevolg van aansprakelijkheid, ongeacht uit welken hoofde deze aansprakelijkheid kan ontstaan. Schaden die lopen tot € 25.000.000,00 moeten zijn gedekt. Ook eventuele aansprakelijkheid van de notaris-executeur valt onder de dekking van deze verzekering.

Ook al is het wellicht geen dagelijkse praktijk dat een executeur aansprakelijk wordt gesteld, wel is op grond van het vorenstaande duidelijk dat niet iedere executeur de verzekering biedt die de notaris als executeur biedt.

De stichting als executeur

Het benoemen van een notaris tot executeur kent vele voordelen. Er is echter ook een nadeel, te weten de mogelijkheid dat de notaris zelf niet meer in leven is of door bijvoorbeeld pensionering geen werkzaamheden meer verricht. Zou de executeursbenoeming echt zien op deze desbetreffende notaris, dan kan dit uiteindelijk met zich meebrengen dat er geen executeur is. Dit wordt in de praktijk wel opgelost door tot executeur te benoemen ‘de (kandidaat-)notaris met de meeste werkervaring in de familierechtpraktijk’ of ‘notaris X dan wel diens opvolger’. Waar echter steeds meer mee gewerkt wordt, is een stichting. Meerdere notariskantoren hebben inmiddels een eigen stichting opgericht die onder meer tot doel heeft het uitoefenen van executeurswerkzaamheden. De bestuurder van deze stichting is dan de notaris, die in de praktijk alsnog de benodigde werkzaamheden uitvoert. Mocht deze notaris komen te overlijden of met pensioen gaan, dan houdt de executeursbenoeming van de stichting stand. Het enige waar dan door het betreffende notariskantoor voor gezorgd dient te worden, is het benoemen van een nieuwe bestuurder van de stichting. De in het testament opgenomen executeursbenoeming is in dat geval onafhankelijk van het leven van een natuurlijk persoon. Wel dient de notaris er op toe te zien dat de stichting op de polis van de aansprakelijkheidsverzekering van de notaris wordt toegevoegd. In dat geval vallen ook de werkzaamheden van de stichting onder de dekking van deze verzekering.

(Tucht)rechtspraak

Op grond van artikel 93 van de Wet op het notarisambt zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. Gedragingen van een notaris in de hoedanigheid van executeur houden voldoende verband met het daarbij passende gedragsniveau van een notaris in het algemeen, zodat een notaris zich ook tuchtrechtelijk moet kunnen verantwoorden voor de handelswijze als executeur. Dit heeft in het verleden tot diverse uitspraken geleid. Hierna volgen een aantal uitspraken die eerder zijn gedaan in verband met klachten omtrent het handelen van de notaris als executeur.

Op 6 april 2018 (ECLI:NL:TNORARL:2018:9) is uitspraak gedaan omtrent het verwijt dat de notarissen hun plicht als executeur verwaarloosd zouden hebben. De te verwachten zorg en aandacht is onder de maat gebleven. Ook was in het algemeen sprake van onbehoorlijke uitoefening van de werkzaamheden en onbehoorlijk beheer van de nalatenschap. Dit heeft geresulteerd in een veel te hoge rekening. De kamer is van mening dat de communicatie beter had gemoeten. Deze klacht wordt gegrond verklaard, maar gelet op de geringe ernst van het feit wordt geen maatregel opgelegd. De kamer oordeelt tevens dat de gegeven kostenindicatie niet juist is geweest. Ook deze klacht wordt gegrond verklaard zonder oplegging van een maatregel.

Op 4 december 2017 (ECLI:NL:TNORSHE:2017:26) is uitspraak gedaan omtrent de volgende casus. Bij testament heeft erflaatster de notaris als executeur benoemd. De notaris heeft de erfgenamen pas na de crematie van erflaatster over het overlijden geïnformeerd. De notaris was van mening dat het testament anders moest worden uitgelegd dan uit de bewoordingen daarvan bleek. Naar het oordeel van de kamer is het echter niet aan de executeur om te oordelen over de vraag of de wil van erflaatster al dan niet juist in het testament is weergegeven. Dit oordeel is voorbehouden aan de rechter. De notaris is in verband hiermee een berisping opgelegd.

In de uitspraak van 18 september 2017 (ECLI:NL:TNORSHE:2017:19) speelde de volgende situatie. De notaris was in deze situatie als executeur in de plaats gesteld door de in het testament benoemde executeur. Na beneficiaire aanvaarding door de erfgenamen heeft de notaris de werkzaamheden als executeur voortgezet en in verband hiermee kosten in rekening gebracht. Nu niet is gesteld of gebleken dat de notaris na beneficiaire aanvaarding in de hoedanigheid van executeur een ruimschoots voldoende verklaring heeft afgegeven, is de kamer van oordeel dat aangenomen moet worden dat de taak als executeur als gevolg van de beneficiaire aanvaarding is geëindigd op grond van artikel 149 lid 1 onder d van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. De notaris had de erfgenamen moeten informeren over het gewijzigde executeurschap en de gevolgen van het (niet) kunnen afleggen van de ruimschoots voldoende verklaring. De notaris heeft verzuimd duidelijkheid te verschaffen over zijn rol door aan te geven dat hij optrad als executeur, boedelnotaris, vereffenaar dan wel zaakwaarnemer. De notaris is in dit verband een waarschuwing opgelegd.

Dat het op de weg van de notaris had gelegen om bij de uitoefening van zijn taak als executeur met de erfgenamen te overleggen omtrent hun wensen ten aanzien van de effectenportefeuille, blijkt uit de uitspraak van 28 december 2010 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BP4382). Het kenmerk van een effectenportefeuille is dat de waarde erg kan schommelen. Het te lang wachten met actie ondernemen kan zeer nadelige gevolgen hebben. In dit geval wordt de notaris een waarschuwing opgelegd.

Blijkens de uitspraak gedaan op 17 februari 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BH5207) wordt de notaris als executeur verweten dat door zijn nalatigheid de neef van erflaatster buiten de andere erfgenamen om de woning heeft kunnen ontruimen en inboedel heeft kunnen verdelen. Er wordt gesteld dat de neef hierdoor goederen van de nalatenschap heeft ontvreemd. Alhoewel aan de notaris in deze casus geen maatregel is opgelegd, blijkt uit deze uitspraak wel dat de executeur niet zomaar het initiatief uit handen mag geven aan een voortvarende erfgenaam.

In de uitspraak van 5 oktober 2006 (ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ0249) werd uitspraak gedaan over het weigeren van de executeursbenoeming door (een kantoorgenoot van) de notaris. Het staat de executeur in het algemeen vrij om de benoeming na overlijden niet te aanvaarden, temeer als de voorgenomen weigering tijdig wordt medegedeeld aan de testateur. In deze casus had de desbetreffende benoemde executeur ruim zeven maanden vóór het overlijden van de testateur hem op de hoogte gesteld van het voornemen tot weigering. Het verwijt dat de notaris het testament van erflater niet naleeft, wordt in casu dan ook ongegrond verklaard.

Naast de interessante elementen die uit deze zaken naar voren komen, blijkt uit het vorenstaande nog een pluspunt van de notaris als executeur. De notaris heeft als executeur een onafhankelijke toezichthouder die het handelen van de executeur in het voorkomende geval beoordeelt. Dit is dus een voordeel ten opzichte van een willekeurige executeur die geen toezichthouder kent.

Geen executeur: wat nu?

Het kan voorkomen dat er geen executeur is omdat er geen testament is, dan wel geen executeursbenoeming in het testament is opgenomen, dan wel de aanwezige executeursbenoeming geen effect sorteert. In dat geval kan de notaris ook de benodigde bevoegdheden toegekend krijgen. Dit kan enerzijds middels het verlenen door de erfgenamen van een volmacht aan de notaris. De inhoud van de volmacht bepaalt hoe ver de bevoegdheden van de notaris in dat geval strekken. Uiteraard is het wel zo dat de erfgenamen hiermee moeten instemmen, zij verlenen immers de volmacht.

Anderzijds kan de notaris de benodigde bevoegdheden toegekend krijgen door de notaris tot vereffenaar van de nalatenschap te benoemen. Het gaat buiten het bestek van dit artikel om de procedure van de benoeming tot vereffenaar nader uit te werken. 

Conclusie

Een executeur heeft de benodigde bevoegdheden bij de afwikkeling van de nalatenschap. Het is daarom van belang om de juiste persoon deze taak toe te kennen. In de notaris vindt met een gedegen executeur, die ter zake kundig is en daarnaast onpartijdig en onafhankelijk is. Bijkomende voordelen zijn daarnaast dat de notaris als executeur goed verzekerd is, alsmede onderworpen is aan het tuchtrecht en dus in het voorkomende geval een toezichthouder kent.

Blijkt er na het overlijden van erflater geen executeur te zijn, dan zou de notaris volmacht kunnen krijgen of tot vereffenaar kunnen worden benoemd om op die manier zorg te dragen voor de afwikkeling van de nalatenschap.

Om een executeursbenoeming onafhankelijk van het leven van een natuurlijk persoon te laten zijn, bestaat tevens de mogelijkheid om een speciaal daarvoor door een notariskantoor opgerichte stichting tot executeur te benoemen.

mr. Linda Ruygrok-de Zeeuw is als toegevoegd notaris verbonden aan het kantoor Westland Partners Notarissen & Advocaten, gevestigd te Naaldwijk. U kunt haar bereiken via 0174-637500 of info@westlandpartners.nl.

« terug